(電子商務研究中心訊) 內容提要：網(wǎng)絡消費交易中的消費者處于經濟弱勢地位，經常遭受網(wǎng)絡商人的不法侵害。以實質正義為價值取向的國際私法，則采用法院選擇方法、法律適用方法、強制性規(guī)則方法、最有利原則方法和公共秩序方法，側重保護弱勢消費者的合法權益，平衡當事人的沖突利益，促進網(wǎng)絡消費的有序發(fā)展。
網(wǎng)絡消費交易表現(xiàn)出前所未有的實踐模式。供應商和消費者每天進行的網(wǎng)絡消費交易可能位于不同國家，如果消費者收到瑕疵商品或者他后悔該買賣，他需要知道在何國起訴供應商以及何國法律支配其損害或者撤銷合同的權利。隨著經濟的快速發(fā)展和社會關系的日益復雜化，消費者的弱勢地位更加明顯，這就要求國際私法突破抽象人格平等的局限，為弱勢消費者提供更有力的保護，從而推動國際私法的價值取向從形式正義轉向實質正義。
一、法院選擇方法：協(xié)議管轄原則和“來源地國家”原則的普遍確立
在網(wǎng)絡消費交易中，供應商和消費者很可能屬于不同管轄權制度，利益沖突反映在國際范圍內。國際私法要建立消費者保護的合理水平，不得不平衡當事人與所涉立法者之間的沖突利益。某一網(wǎng)絡消費交易與某一特殊管轄權越近，當事人適用該管轄權的法律預期就越正當有理。因此，網(wǎng)絡消費者通常希望在其慣常居所地國家起訴，而供應商則信賴其營業(yè)地國家的法院?；趯嵸|正義的價值取向，各國國際私法側重保護弱勢消費者的合法權益，規(guī)定在網(wǎng)絡消費交易合同中約定一個管轄權條款，或者在網(wǎng)絡消費爭議發(fā)生后締結一個管轄權協(xié)議，約定消費者慣常居所地國家行使管轄權，從而符合消費者的法律預期。
(一)歐盟
2001年海牙《民商事管轄權和外國判決公約》第4條規(guī)定了網(wǎng)絡消費交易合同的協(xié)議選擇法院條款，但網(wǎng)絡消費交易合同糾紛發(fā)生前的法院選擇決定權專屬于消費者；而制造商、銷售商或其代理人對消費者提起的訴訟限于消費者慣常居所地國法院管轄，但在這種情況下仍可以允許當事人雙方達成由消費者選擇法院的協(xié)議，這樣可以更好地保護消費者權益，因為消費者在被訴的情形下更應該選擇一個對自己有利的法院受理案件。[1]歐洲議會2000年5月4日批準的《電子商務指令》允許網(wǎng)絡消費者在本國法院對電子商務公司起訴，并以法院地(即網(wǎng)絡消費者通過網(wǎng)站從事交易的地方)為新的管轄權依據(jù)。這種關注網(wǎng)絡消費者而非電子商務公司的管轄模式被稱為“來源地國家”管轄模式，“來源地”是指網(wǎng)絡消費者活動的來源地而不是服務提供商的來源地。[2]2000年7月14日歐洲委員會通過一項法規(guī)，其第15條c款對《羅馬公約》作了修訂，它接受了指令規(guī)定的“來源地國家”原則，允許網(wǎng)絡消費者在其住所地法院提起訴訟，而無須具備在其國內簽訂電子商務合同的必要手續(xù)。
(二)美國
美國關于網(wǎng)絡消費合同案件管轄權的規(guī)定主要體現(xiàn)在1999年7月美國統(tǒng)一州法委員會通過的《統(tǒng)一計算機交易法》(以下簡稱UCITA)。UCITA第110條規(guī)定：“雙方可以協(xié)議選擇一個排他性的管轄法院，除非此種選擇不合理且不公平。”該條認可了在線交易當事人協(xié)議選擇法院的效力。然而，如果當事人的選擇違反法院地公共政策，或者當事人沒有有效的商業(yè)目的并且對其他當事人有嚴重的和不公平的損害時，則管轄權協(xié)議無效。[3]在當事人沒有協(xié)議選擇管轄法院時，UCITA沒有做出規(guī)定。
(三)海牙國際私法會議
海牙國際私法會議關于網(wǎng)絡消費糾紛管轄權的規(guī)定主要體現(xiàn)在1999年10月發(fā)布的《關于民商事管轄權及外國判決公約草案》。該草案第7條規(guī)定，如果消費者訴求其慣常居住地國內的網(wǎng)絡商人的貿易或者職業(yè)活動，特別是通過大眾招攬的商業(yè)行為，可以在消費者慣常居住國提起訴訟。關于網(wǎng)絡消費合同的管轄權問題，海牙國際私法會議于2000年2月在加拿大舉行的渥太華會議進一步認為，應區(qū)分不同情形分別確定網(wǎng)絡消費合同的管轄權規(guī)則。對于在網(wǎng)上簽訂而在網(wǎng)下履行的網(wǎng)絡消費合同，可以直接適用海牙《民商事管轄權與外國判決公約草案》第6條的規(guī)定。但對簽訂和履行均在網(wǎng)上進行的網(wǎng)絡消費合同，則有必要制定一個補充性條款，將信息交換視為提供服務而以信息傳遞地為確立管轄權的根據(jù)。[4]
可見，歐盟、美國等國家和相關國際組織在網(wǎng)絡消費糾紛管轄權問題上，都運用法院選擇方法，保護網(wǎng)絡消費者利益。但不同的是，歐盟側重從消費者選擇法院的角度，規(guī)定了網(wǎng)絡消費糾紛的專屬管轄權，即來源地國家原則。美國則從網(wǎng)絡消費糾紛雙方當事人利益平衡的角度，規(guī)定了協(xié)議選擇法院方法，同時限以公平合理原則和公共秩序方法，避免出現(xiàn)消費者利益受損的后果。海牙國際私法會議等國際組織則著重從國際貿易和網(wǎng)絡消費合同糾紛的角度，強調雙方當事人意思自治，提供公平、高效的爭議解決機制和救濟方法，最大限度地減少消費者的負擔和訴訟成本，促進網(wǎng)絡消費的發(fā)展。
二、法律適用方法：意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的限制適用
各國立法和相關國際條約為保護處于弱勢地位的網(wǎng)絡消費者，增強消費者關于網(wǎng)絡消費關系法律適用的穩(wěn)定預期，在網(wǎng)絡消費糾紛的法律適用中一般采用“意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”，并加以強制性規(guī)則、公共秩序以及準據(jù)法范圍的限制，從法律適用方法的角度側重保護網(wǎng)絡消費者的合法權益。
(一)網(wǎng)絡消費合同的法律適用
1.意思自治原則的限制適用
當事人的利益預期與沖突是消費合同的沖突法基礎。[5]因此，國際私法關于消費合同法律適用的基本原則，可能在網(wǎng)絡環(huán)境中繼續(xù)有效。在網(wǎng)絡消費合同糾紛中，至今尚無的各國普遍認可的新連結點，因而允許當事人自主合意選擇準據(jù)法無疑是解決問題的最好辦法。例如美國《統(tǒng)一計算機交易法》就定，網(wǎng)絡消費合同雙方可以協(xié)議選擇應適用的法律(第109條a項)。然而，意思自治原則雖已經成為網(wǎng)絡消費合同法律適用的首要原則，但依然受到一些網(wǎng)絡消費交易中的強制性規(guī)則(例如產品責任法、消費者保護法等)之限制。例如，美國《統(tǒng)一計算機交易法》規(guī)定，如果在一項網(wǎng)絡消費合同中做出的法律選擇改變了根據(jù)有管轄權地區(qū)的法律不得以協(xié)議加以改變的規(guī)則，則此種選擇無效(第109條a項)；大眾市場交易中的消費者保護法(或行政法規(guī))，適用于以打印格式存在的信息拷貝的法律，欺詐、因電子錯誤而引起的消費者抗辯、顯失公平原則或基本公共政策或善意義務的可適用性，某些法律中的直接適用的條款等，都是網(wǎng)絡消費協(xié)議不能改變的規(guī)則(第104條)。
2.最密切聯(lián)系原則的輔助適用
在網(wǎng)絡消費合同糾紛中，如果當事人沒有做出法律選擇時，支配網(wǎng)絡消費合同法律適用的將是最密切聯(lián)系原則，因為該原則對連結點進行軟化處理，具有很強的適用性。例如英國有學者根據(jù)1990年《契約法》，認為網(wǎng)絡消費合同應該適用與交易有最密切聯(lián)系的國家的法律。[6]顯然，特征性履行方法和連結點確定法則成為各國立法判斷“最密切聯(lián)系”的主要標準。但由于特征性履行方法在網(wǎng)絡消費交易中適用性不強，因而法院確定網(wǎng)絡消費合同的準據(jù)法時只能綜合權衡網(wǎng)絡消費交易過程中的各連結點，例如網(wǎng)址、ISP的住所、服務器所在地、電子服務提供地、網(wǎng)上廣告或特殊要約的內容與實質、當事人聯(lián)網(wǎng)的計算機所在地等。
(二)網(wǎng)絡消費侵權糾紛的法律適用方法
各國國際私法大多規(guī)定網(wǎng)絡消費侵權糾紛適用侵權行為地法，因為侵權行為擾亂了侵權行為地所在國家的社會秩序，而且侵權法屬于社會保障法，為了側重加害人對其行為危險的預測與評價，適用侵權行為地法最為恰當。[7]但網(wǎng)絡的無國界性使侵權行為地難以確定，因此網(wǎng)絡消費侵權糾紛主要適用以下準據(jù)法：
1.受限制的意思自治原則
我國有學者認為，在侵權領域適用意思自治原則是當代國際私法在侵權行為法律適用方面的發(fā)展新趨勢。[8]因此在網(wǎng)絡消費糾紛的司法實踐中，各國法院一般允許受害人選擇他自己認為最有利的法律。但在網(wǎng)絡消費侵權案件中，各國立法為了避免“挑選法院”現(xiàn)象，在規(guī)定適用當事人意思自治原則時，一般都限制當事人自主選擇的準據(jù)法范圍(如法院地法、加害行為地法、損害結果發(fā)生地法等法律)，同時施加內國強制性規(guī)則及公共秩序等安全閥。例如，海牙國際私法會議1999年日內瓦會議的與會專家一致認為，應該允許受害人在行為實施地法和結果發(fā)生地法中進行選擇。[9]
2.侵權行為自體法
英國著名國際私法學家莫里斯認為，“侵權行為自體法”是在綜合考慮與侵權行為相關因素后所確定的支配當事人權利和責任的與侵權行為有最密切聯(lián)系的法律，[10]而綜合考慮的各種因素包括國籍、住所、網(wǎng)址、營業(yè)地、慣常居所、服務器所在地等?？紤]到互聯(lián)網(wǎng)的復雜性，在討論網(wǎng)絡消費侵權行為的法律適用時，美國學者羅森諾爾僅認可和分析了最密切聯(lián)系原則，[11]海牙國際私法會議1999年日內瓦會議的與會專家也一致認為應該適用最密切聯(lián)系原則。[12]顯然，在網(wǎng)絡消費侵權糾紛的解決實踐中，侵權行為自體法彌補了侵權行為地的偶然性及與當事人權益糾紛聯(lián)系的薄弱性等缺陷，有利于保護受害網(wǎng)絡消費者的利益。
3.來源國規(guī)則
在晚近網(wǎng)絡消費侵權糾紛的解決中，歐盟1999年《電子簽名指令》、[13]2000年《電子商務指令》[14]等立法文件都采用了來源國規(guī)則。即在一國(來源國)成立并由該國所規(guī)范的組織，通過締結雙邊或多邊的互惠協(xié)議，可以在另一國(通常為東道國)開展各種活動，而不需要任何來自東道國法律規(guī)則的先行許可或監(jiān)管。而這些互惠協(xié)議的基礎是，所有參加國的許可和監(jiān)管的運作體制能夠達到與來源國一致的目標。最后，東道國的法律仍將適用于在該國發(fā)生的個人交易，特別是消費合同法、消費者保護法或有關國家安全的特別法。[15]顯然，來源國規(guī)則要求來源國和東道國在某一領域的法律盡量保持一致。
三、強制性規(guī)則方法：政府利益和消費者權利的有機融合
根據(jù)1980年羅馬公約的規(guī)定，強制性規(guī)則就是合同不能部分廢除的法律規(guī)則(第3條第3項)。歐盟以及最近關于合同的國際私法公約[16]在網(wǎng)絡消費糾紛的解決方面采取強制性規(guī)則方法，即原則上適用當意思自治原則，但當網(wǎng)絡消費合同與另一國家具有足夠密切的聯(lián)系時，就適用該國的強制性規(guī)則。在國際民商事法律關系中，各國立法都規(guī)定了一些當事人不能規(guī)避的強制性規(guī)則，例如消費合同法、消費者權益保護法、產品責任法、不公平交易法、反不正當競爭法等。晚近電子商務立法強調了消費者慣常居所地國法律的適用，網(wǎng)絡消費交易作為電子商務的一種，其法律適用亦須遵守這些強制性規(guī)則。例如在英國，網(wǎng)絡消費合同的準據(jù)法應該是消費者慣常居所地所在國的法律，[17]1997歐盟《遠程合同中消費者保護指令》和2000年歐盟《關于內部市場中與信息社會的服務特別是電子商務的若干法律問題的指令》也都強調了消費者慣常居所地法的適用。1997年美國《統(tǒng)一計算機交易法》規(guī)定，要求以有形介質交付拷貝的消費合同應適用向消費者交付拷貝的地方或本應向消費者交付拷貝的地方的法律(第109條第3項)；某一大眾市場交易中的網(wǎng)絡消費合同不能改變消費者保護法的適用(第104條第1項)；如果本法與消費者保護法發(fā)生沖突，則應適用消費者保護法的規(guī)規(guī)定(第105條第3項)。顯然，當商人在消費者住所地國銷售商品或者提供服務而消費者在此設置訂購時，消費者可以產生適用國內消費者保護規(guī)則的合理預期。通過這種法律適用條款，消費者住所地的國內消費者保護規(guī)則上升到國際合同的范圍，即使當事人選擇了適用另一法律，也可以直接適用這些強制性規(guī)則，從而使法律適用條款成為保護消費者權益的較好方法。
四、“最有利原則”方法：網(wǎng)絡消費領域彰顯的人權本位和實質正義
網(wǎng)絡消費法律關系中，消費者在經濟實力、知識儲備和信息技術等方面處于明顯的弱勢地位，無法與強勢的網(wǎng)絡商人相抗衡，從而要求在網(wǎng)絡消費糾紛的法律適用方面突出保護消費者利益。同時，從人權價值觀的角度看，人的生存、發(fā)展及其條件的客觀性實質上就是人權價值的客觀性，人權的最高價值就是實現(xiàn)人的全面、充分發(fā)展。因此，探討網(wǎng)絡消費者保護問題需要重新闡釋正義的內涵，而各國對國際私法所追求的正義之理解經歷了從注重形式正義到注重實質正義的變化過程。[18]形式正義注重的是程序正義和法律規(guī)則的執(zhí)行，實質正義注重的是適用法律規(guī)則的結果，體現(xiàn)在網(wǎng)絡消費糾紛解決中就是達成強勢方和弱勢方的利益平衡?？梢?，最有利原則就是在網(wǎng)絡消費糾紛中適用最有利于保護消費者合法利益的法律原則，它更能體現(xiàn)國際私法的實質正義價值取向。
各國在法律適用領域大都規(guī)定了最有利原則，以實現(xiàn)國際私法的實質正義價值。例如，1982年南斯拉夫《法律沖突法》第28條規(guī)定，民事侵權責任依行為實施地法或結果發(fā)生地法，其適用視何種法律對受害人最為有利。1979年《匈牙利國際私法》也規(guī)定，如果損害發(fā)生地法對受害人更有利，應以該法作為準據(jù)法(第32條第2款)。但有學者指出，網(wǎng)絡消費合同的意思自治原則只有在消費者最有利時方為有效，[19]這意味著網(wǎng)絡消費合同糾紛必須適用最有利于保護消費者利益的法律，但事實上很難判斷哪個是最有利的法律；甚至某國的消費者保護規(guī)則或者強制性規(guī)則可能不如另一國的供應商規(guī)則更有利于保護消費者權益。最重要的是，保護消費者的目的并非使消費者在各方面成為強勢方，而是抵制供應商的優(yōu)勢，維持兩者的平衡。[20]1999年OECD理事會通過的《電子商務中消費者保護指南》[21]規(guī)定，政府應該努力保證為消費者和商人提供公平，保證網(wǎng)絡消費交易中的消費者保護水平不低于其他商業(yè)形式中的消費者保護水平，并提供有益的公平程序，使消費者能夠及時解決爭端和賠償問題，并沒有過度負擔或代價。例如，在Hyatt v. Boone案[22]中，美國巡回法院認為，關于產品質量的書面說明之表達，雖然當事人各自所在的州執(zhí)行兩種不同的標準，而且這兩種標準在實踐中存在較大的差距，但法院應當從最有利于保護消費者利益的角度，選擇其中一種標準來進行判決。
五、公共秩序方法：網(wǎng)絡消費者保護的最后“殺手锏”
各國國際私法普遍采用公共秩序保留制度作為雙邊原則的“安全閥”。20世紀的美國將“公共秩序”通稱為“公共政策”，如卡多佐法官在1918年審理洛克斯訴標準石油公司案[23]時指出，法院不應對外國法閉上大門，除非適用該外國法將會與正義的重大原則、道德的基本觀念或事關大眾福祉的傳統(tǒng)相抵觸?，F(xiàn)代美國沖突法開始將公共政策的作用提前至法律選擇階段，并與政府利益分析緊密結合，使之成為選擇準據(jù)法所必須考慮的因素，因此公共政策不僅具有傳統(tǒng)上“事后排除”的消極作用，更兼具“事前防御”的積極功能。而且，公共政策在美國的適用領域相當廣泛，除法律選擇外，它還在管轄權的確定、仲裁協(xié)議的有效性、外國法院判決與仲裁裁決的承認與執(zhí)行等領域發(fā)揮著重要作用。
為保護本國消費者的合法權益以及直接相關的產業(yè)利益，各國在確定網(wǎng)絡消費糾紛準據(jù)法時經常運用公共秩序這一最后的“殺手锏”。如果其在內國法院審理的網(wǎng)絡消費交易案件所適用的準據(jù)法或其適用結果違反了內國的公共秩序，該法律將得不到內國法院的適用。如果在外國法院審理的某一網(wǎng)絡消費案件所適用的準據(jù)法或其適用結果違背了內國的公共秩序，其判決就很難得到內國法院的承認與執(zhí)行。[24]例如，1999年美國《統(tǒng)一計算機交易法》特別規(guī)定了公共政策(或公共秩序)條款，如果某一合同違反了某一基本公共政策，則法院可以拒絕執(zhí)行該合同，而執(zhí)行該合同中不包含被禁止條款的剩余部分，或限制被禁止條款的適用以避免違反公共政策的結果，在上述情況下，當事人的執(zhí)行利益應服從禁止該條款執(zhí)行的公共政策(第104條第3項)。此外，西方國家國際私法立法在規(guī)定當事人意思自治原則和最密切聯(lián)系原則時加以公共秩序的限制，無疑是一種成功的做法。“就如同一個人不可能從他的生活中排除至關重要的空氣一樣，倫理因素也不可能從司法活動中被排除出去，而正義是一切民事法律的目標和目的。邏輯、歷史、習慣、效用和至高無上的公共政策，都是社會福利的構成因素，在具體案件中哪個因素將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價值”。[25]
綜上所述，在網(wǎng)絡消費日益普及的今天，世界各國由于經濟水平、政治制度、文化因素、民族傳統(tǒng)和地理環(huán)境等方面的不同，加之互聯(lián)網(wǎng)的全球性、虛擬性和無國界性，各國電子商務法關于消費者保護的規(guī)定千差萬別。然而，隨著科學技術的日新月異和電子商務的快速發(fā)展，國際社會消費者權益保護運動日益高漲，實質正義成為現(xiàn)代國際私法最根本的價值取向?，F(xiàn)代國際私法的實質正義價值具體體現(xiàn)為：以社會利益、政府利益和消費者權益作為法律選擇的導向，以法院選擇方法、法律適用方法、強制性規(guī)則方法、“最有利原則”方法和公共秩序方法等特殊方法為指導，賦予法官以法律適用的選擇權，切實保護網(wǎng)絡消費者的合法權益，彰顯國際私法的實質正義價值。（來源：《法學評論》文/劉益燈 編選：網(wǎng)經社）
作者簡介：劉益燈，男，1970年7月生，湖南邵陽人，博士，荷蘭萊頓大學法學院國際貿易法博士后，教授?，F(xiàn)任中南大學法學院院長助理，主管本科教學工作，主要講授研究生國際私法課程，兼任中國法學會國際法學研究會理事、中國法學會國際私法學研究會常務理事、長沙市中級人民法院應用法學研究中心咨詢專家、深圳市弱者權利保護研究中心特約專家。主要從事電子商務法、國際私法、國際貿易法、國際金融法、WTO法研究。
注釋：
本文為國家社科基金“電子商務中消費者保護的國際私法問題研究”(項目批準號：06CFX033)和中南大學2010年度“中央商?；究蒲袠I(yè)務費一青年教師助推課題”的階段性成果。
[1]See Campbell& PeterNygh，Transnational Tort Litigation：Jurisdictional Principles，Clarendon Press，1996，p. 75.
[2]See J. H. C. Morris，The Conflict of Laws，4th ed.，West Educational Publishing，1993，pp. 438-465.
[3]UCITA§110 cmt. 3.
[4]Ronald de Bruin，Consumer Trust in Electronic Commeerce：Time for Best Practice，Geborente Nieuw Lekkerland International onder ISBN. 2002，pp. 197-199.
[5]See Johnson& Post，Law and Borders：The Rise ofLaw in Cyberspace，http：www. cl.i orgX0025 LBFIN. html.
[6]See Catherine Kessedjan，Electronic Data Interchange：Internet and Electronic Commerce，Preliminary Document Press，2000，p. 263.
[7]參見黃進主編：《國際私法》，法律出版社2005年版，第432頁。
[8]參見肖永平：《國際私法原理》，法律出版社2007年第2版，第262頁以下。
[9]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 309.
[10]Supra[3]，J. H. C. Morris，pp. 279-280.
[11]See Jonathan Rosenoer，Cyberlaw：the Law of Internet，SpringerPublishing，1996，p234.
[12]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 325.
[13]See the EU Directive on Electronic Signatures，Directive 199993EC O. J. LB 19. 1. 2000. Art 7(1)provides：Member States shall ensure that certificateswhich are issued as qualified certificates to the public by a certification-service-provider established in a third country are recognized as legally equivalent to certificates by a certification-service-provider established within thecommunity if…(c)the certificate or the certification -service- provider is recognized under a bilateral ormultilateral agreement between the community and third countries or international organizations.
[14]See Council Directive on Certain LegalAspects of Information Society Services，in Particular Electronic Commerce，in the Internet Market，200031EC，art. 3(3)& Annex，Recital23，2000. O. J.(L178). Arts 3 and 4.
[15]前注[7]，黃進主編書，第437頁。
[16]1980 Roma Convention：The Convention on theApplicable Law ofContractualObligation(1980).
[17]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.
[18]參見劉益燈：《從形式正義到實質正義：消費者合同法功能的法哲學分析》，載《中南大學學報(社會科學版)》2004年第6期。
[19]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.
[20]See Malaria La Protection du consommateur en droit interatiorelprive. Travaux de I’AssociationHenriCapitant23(1973)，p. 389.
[21]Recommendation of the Council concerningGuidelines for consumer protection in the coster of electronic commerce，Paris：OECD 9 December1999. Internet inference，http：www. oecd. orgdstistiitconsumerprodguidelines. htm.
[22]146 F. 3d 1348，1354(Fed. Cir. 1998).[23]Loucks v. Standard OilCo.，224 N. Y. 99，111，120，N. E. 198，202(1918).
[24]參見肖永平：《中國沖突法立法問題研究》，武漢大學出版社1996年版，第194頁以下。
[25]Dillon，Laws and Jurisprudence ofEngland and America，Harvard Law Review，1997，(5)：731-733.
