(電子商務研究中心訊) 2017年6月1日，上海市金融服務辦公室對外正式發(fā)布《上海市網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務管理實施辦法(征求意見稿)》(以下簡稱：“《實施辦法》”)，向社會公開征詢?yōu)槠?0天的意見。消息一出，在業(yè)界引起了極大的關注，可以說，各網(wǎng)貸信息中介機構對該《實施辦法》早已是等得望眼欲穿。自2016年8月24日，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中華人民共和國工業(yè)和信息化部、中華人民共和國公安部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室四部委聯(lián)合向社會公眾發(fā)布了《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》以來，北京率先于2017年3月底發(fā)布了稱為“史上最嚴格的P2P監(jiān)管措施”的《網(wǎng)絡借貸信息中介機構事實認定及整改要求》。上海緊跟北京步伐加緊制定實施辦法，于三個月后終于發(fā)布了這一法令。
一、《實施辦法》所調(diào)整的對象
但凡注冊在上海市內(nèi)，從事網(wǎng)貸信息中介業(yè)務的公司法人，均受該《實施辦法》的調(diào)整。根據(jù)《實施辦法》第二條的表述，其還隱藏的另一層意思，即在上海市設立分公司的，不屬于該《實施辦法》調(diào)整的對象。
二、網(wǎng)貸信息中介機構的禁止性規(guī)范
(一)不得提供增信服務
《實施辦法》全面禁止網(wǎng)貸信息中介機構為債務人提供增信服務，例如給予機構擔保、壞賬還款承諾、承擔違約風險、收取設立風險準備基金等情形將被認定為違規(guī)。
(二)不得直接或間接歸集客戶資金
《實施辦法》全面禁止網(wǎng)貸信息中介機構設立歸集客戶資金，采取自融、私設資金池等形式侵害債權人利益。
(三)不得非法集資
《實施辦法》全面禁止網(wǎng)貸信息中介機構非法集資，包括提供虛假信息等形式謀求非法利益。
(四)客觀、真實、全面、及時進行信息披露
《實施辦法》對于網(wǎng)貸信息中介機構的信息披露規(guī)定了極高的要求，因為信息披露的客觀、真實、全面、及時將從側(cè)面加大對債權人的利益保障。就筆者理解，其中的客觀、真實、全面、及時四方面，不僅是針對借貸資金項目本身而言，其還有對行政監(jiān)管層面的義務在內(nèi)。
三、網(wǎng)貸信息中介機構的監(jiān)管責任主體
(一)監(jiān)管責任主體
對網(wǎng)貸信息中介機構，主要采取的是聯(lián)合監(jiān)管模式，即通過政府各行政部門分工來解決實際監(jiān)管問題。但《實施辦法》明確了監(jiān)管的第一責任人為各區(qū)、縣人民政府。
機構監(jiān)管：上海市金融辦。
行為監(jiān)管：上海市銀監(jiān)局。
電信業(yè)務監(jiān)管：上海市通信管理局。
互聯(lián)網(wǎng)服務安全監(jiān)管：上海市公安局。
互聯(lián)網(wǎng)及金融信息服務及內(nèi)容監(jiān)管：上海市網(wǎng)信辦。
(二)相互關系
相互協(xié)助：上海市金融辦和上海市銀監(jiān)局。
業(yè)務指導：各地監(jiān)管部門受上海市金融辦和上海市銀監(jiān)局的業(yè)務指導。
四、網(wǎng)貸信息中介機構的備案登記準入制度
《實施辦法》確立了嚴格的備案登記準入制度，即在本市內(nèi)經(jīng)營網(wǎng)貸信息中介業(yè)務的企業(yè)法人，均需向上海市金融辦申請備案登記后方能開展業(yè)務工作?！秾嵤┺k法》進一步明確了備案的主體、對象、材料、方式及時間等一系列問題。筆者歸納，備案登記共須接觸如下部門：各區(qū)、縣金融辦、各區(qū)、縣人民政府、上海市市金融辦、上海銀監(jiān)局等聯(lián)系會議成員單位。
《實施辦法》特別明確，備案登記準入制度是行政監(jiān)管的一大舉措，并非是對網(wǎng)貸信息中介機構經(jīng)營能力、合規(guī)程度、資信狀況的認可和評價。
由于上海市已經(jīng)先行在各區(qū)全面開展了網(wǎng)絡借貸平臺專項互金整治工作，并取得了一定成果。故而從行政監(jiān)管方面，對于備案登記準入制度將實行分類操作：
第一類：對合規(guī)類機構的備案登記申請予以受理。
第二類：對于整改類機構和尚未納入分類處置范圍的機構，在完成整改后再行受理。
五、網(wǎng)貸信息中介機構備案之后的其他事宜
《實施辦法》規(guī)定，備案后的六個月內(nèi)，網(wǎng)貸信息中介機構需辦理ICP許可證及銀行第三方資金存管業(yè)務。
需要重點指出的是，筆者認為網(wǎng)貸信息中介機構需要辦理的是ICP許可證而非備案登記證。根據(jù)我國法律，提供互聯(lián)網(wǎng)信息業(yè)務和增值業(yè)務的電信運營商需要辦理增值電信業(yè)務許可證。而增值電信業(yè)務許可證分為ICP備案證和ICP許可證兩類，其區(qū)別在于ICP許可證以經(jīng)營為前提，而ICP備案證以非經(jīng)營的信息發(fā)布為前提。顯然，網(wǎng)貸信息中介機構需辦理ICP許可證為宜。
關于銀行第三方資金存管業(yè)務，需要委托在本市設有經(jīng)營實體的商業(yè)銀行進行存管，對借款人的資金進行隔離管理?？梢?，與本文《實施辦法》所調(diào)整的對象不同的是，《實施辦法》并未要求第三方存管以本地銀行為主，銀行只需要在本地設有經(jīng)營實體即可合規(guī)。但銀行需要承擔實名開戶的責任，并履行合同約定及借貸交易指令表面一致性的形式審核責任。所謂“借貸交易指令表面一致性”指的是銀行只對數(shù)據(jù)指令作形式審核，比如對資金劃轉(zhuǎn)的數(shù)額、時間、對方賬戶信息等做表明審核，并不對雙方合同關系的合法性及其他要件承擔實質(zhì)審核的責任。
六、網(wǎng)貸信息中介機構的常規(guī)性合規(guī)材料
(一)網(wǎng)絡借貸風險、禁止性行為提示材料
需要在平臺上及相關文件、協(xié)議中(一般以注冊協(xié)議及網(wǎng)站宣傳頁面公告等)以醒目方式列明，明示出借人風險自擔，并經(jīng)出借人確認。
(二)適當性管理制度
出借人：包括但不限于對其年齡、財務狀況、投資經(jīng)驗、風險偏好、風險承受能力等進行盡職評估。
借款人：包括但不限于對其年齡、身份、借款用途、還款能力、資信情況等進行必要審查。
(三)信息安全保護及投訴處理制度
對客戶的投訴及時響應，是保障債務順利按期給付的一大重要屏障。
(四)信息披露制度
結合經(jīng)營業(yè)務實際需要，須符合客觀、真實、全面、及時的法定要求。
(五)應急措施預案
《實施辦法》雖并未對該文件進行要求，但是解讀該《實施辦法》卻有重大事項應急措施處理的規(guī)定，筆者建議網(wǎng)貸信息中介機構進行必要準備。
七、網(wǎng)貸信息中介機構的定期監(jiān)管報備材料
(一)年度評估報告
1、會計師事務所提供的審計報告；
2、律師事務所業(yè)務提供的合規(guī)評估報告；
3、信息安全等級保護專業(yè)機構提供的信息系統(tǒng)安全等級情況測評報告。
(二)月度評估報告
1、經(jīng)營情況統(tǒng)計表；
2、財務會計報表；
3、合規(guī)經(jīng)營情況自評報告。
附：《實施辦法》的修改意見
(一)ICP許可證的法律地位和性質(zhì)
1、該條并未明確從事網(wǎng)貸信息中介機構需要辦理的是ICP許可證還是ICP備案證，建議予以明確。
2、該條并未描述辦理上述事宜是否為從事網(wǎng)貸信息中介機構的必要條件。從該條格式來看，第一點和第二點來是并列條款，而從第二點來看需要辦理第三方資金存管顯然是從事網(wǎng)貸信息中介機構的必要條件，這也可以推導出辦理增值電信業(yè)務許可證為必要條件。但是根據(jù)《實施辦法》第四十條規(guī)定，僅規(guī)定了未取得備案登記或被注消備案登記屬于違規(guī)行為，兩條之間卻有矛盾及需要重新定義之處，建議予以明確。
條文檢索：
第十五條網(wǎng)絡借貸信息中介機構取得備案登記后，應當在6個月內(nèi)完成以下事項：
(一)涉及經(jīng)營增值電信業(yè)務的，應當按照通信主管部門有關規(guī)定申請相應的業(yè)務資質(zhì)；
(二)選擇在本市設有經(jīng)營實體且符合相關條件的商業(yè)銀行進行客戶資金存管。
網(wǎng)絡借貸信息中介機構應當在上述每一事項辦理完成后5個工作日內(nèi)，通過注冊地所在區(qū)監(jiān)管部門，向市金融辦書面報備。
第四十條未取得備案登記或被注消備案登記，但實際從事網(wǎng)絡借貸信息中介業(yè)務的機構，根據(jù)違法違規(guī)實際情況和情節(jié)輕重，按照《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》等相關規(guī)定予以處理。
(二)采取應急措施的適用情形
該條第三款中，因商業(yè)欺詐因商業(yè)欺詐行為被起訴，包括違規(guī)擔保、夸大宣傳、虛構隱瞞事實、發(fā)布虛假信息、簽訂虛假合同、錯誤處置資金等行為被明確定義為重大事件。由于虛假訴訟日益增多，該條認定重大事件系以行為予以認定，若由于平臺被虛假訴訟時該如何界定？建議加上涉訴金額及人數(shù)要求作為本條構成重大事件的認定標準。
條文檢索：
第二十六條網(wǎng)絡借貸信息中介機構應當在下列重大事件發(fā)生后，立即采取應急措施，并通過注冊地所在區(qū)監(jiān)管部門向市金融辦、上海銀監(jiān)局報告情況：
(一)因經(jīng)營不善等原因出現(xiàn)重大經(jīng)營風險；
(二)網(wǎng)絡借貸信息中介機構或其董事、監(jiān)事、高級管理人員發(fā)生重大違法違規(guī)行為；
(三)因商業(yè)欺詐行為被起訴，包括違規(guī)擔保、夸大宣傳、虛構隱瞞事實、發(fā)布虛假信息、簽訂虛假合同、錯誤處置資金等行為。
各區(qū)監(jiān)管部門應當建立本轄區(qū)網(wǎng)絡借貸信息中介機構重大事件的發(fā)現(xiàn)、報告和處置制度，制定處置預案，及時、有效地協(xié)調(diào)處置有關重大事件。
市金融辦應當及時將本市網(wǎng)絡借貸信息中介機構重大風險及其處置情況報送市政府、國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構和中國人民銀行。
作者簡介：
李旻（專家微信互動：shliminlawyer），網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、上海漢盛律師事務所高級合伙人，英國赫特福德大學法學碩士，中共黨員，網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、浦東律師青聯(lián)委員、浦東律師團委委員、浦東特邀律師調(diào)解員、漢盛所團總支書記。專注于互聯(lián)網(wǎng)及電子商務法、知識產(chǎn)權、企業(yè)顧問風控等領域法律服務，是多家世界百強企業(yè)的常年法律顧問。
